La giurisprudenza comunitaria ha recentemente avuto modo di pronunciarsi in materia di responsabilità degli Internet Service Provider (ISP) nelle fattispecie in cui, mediante la prestazione dei loro servizi, vengano realizzate violazioni della proprietà industriale o del diritto d’autore.

La responsabilità degli ISP è disciplinata nella direttiva comunitaria sul commercio elettronico e sui servizi della società dell’informazione CE 2000/31 – attuata in Italia con il d. lgs 70/2003 - in cui vengono distinte tre tipologie di prestatori di servizi nella società dell’informazione, a seconda che l’ISP fornisca servizi di mere conduit c.d. anche acces provider (consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione); di caching (consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio) o di hosting (consistente nella memorizzazione di informazioni fornite da un destinatario del servizio) (si cfr. artt. 14, 15 e 16 d lgs 70/2003).

Per tali fattispecie la direttiva comunitaria prevede l’assenza di un obbligo generale di sorveglianza specificando che “Nella prestazione dei servizi di cui agli articoli 14, 15 e 16, il prestatore non è assoggettato ad un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmette o memorizza, né ad un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite”; tuttavia precisa che ”Fatte salve le disposizioni di cui agli articoli 14, 15 e 16, il prestatore è comunque tenuto: ad informare senza indugio l'autorità giudiziaria o quella amministrativa avente funzioni di vigilanza, qualora sia a conoscenza di presunte attività o informazioni illecite riguardanti un suo destinatario del servizio della società dell'informazione; a fornire senza indugio, a richiesta delle autorità competenti, le informazioni in suo possesso che consentano l'identificazione del destinatario dei suoi servizi con cui ha accordi di memorizzazione dei dati, al fine di individuare e prevenire attività illecite” ed in ogni caso, “Il prestatore è civilmente responsabile del contenuto di tali servizi nel caso in cui, richiesto dall'autorità giudiziaria o amministrativa avente funzioni di vigilanza, non ha agito prontamente per impedire l'accesso a detto contenuto, ovvero se, avendo avuto conoscenza del carattere illecito o pregiudizievole per un terzo del contenuto di un servizio al quale assicura l'accesso, non ha provveduto ad informarne l'autorità competente” (art. 17 d. lgs 70/2003).

La Corte di Giustizia delle CE è recentemente intervenuta sul punto con due pronunce, sentenza del 12 luglio 2011 della CGCE - L’Oreal Vs Ebay) e la sentenza 16 febbraio 2012 della CGCE – Sabam Vs Netlog , meglio specificando gli ambiti di responsabilità degli ISP.

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“L’art. 14, n. 1, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («direttiva sul commercio elettronico»), deve essere interpretato nel senso che esso si applica al gestore di un mercato online qualora non abbia svolto un ruolo attivo che gli permette di avere conoscenza o controllo circa i dati memorizzati. Detto gestore svolge un ruolo attivo siffatto allorché presta un’assistenza che consiste in particolare nell’ottimizzare la presentazione delle offerte in vendita di cui trattasi o nel promuoverle. Quando non ha svolto un ruolo attivo nel senso indicato al comma precedente e dunque la sua prestazione di servizio rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 14, n. 1, della direttiva 2000/31, il gestore di un mercato online, in una causa che può comportare una condanna al pagamento di un risarcimento dei danni, non può tuttavia avvalersi dell’esonero dalla responsabilità previsto nella suddetta disposizione qualora sia stato al corrente di fatti o circostanze in base ai quali un operatore diligente avrebbe dovuto constatare l’illiceità delle offerte in vendita di cui trattasi e, nell’ipotesi in cui ne sia stato al corrente, non abbia prontamente agito conformemente al n. 1, lett. b), del suddetto art. 14”.

Nella prima fattispecie, la società L’Oreal promuoveva azione giudiziale nei confronti del sito Internet ebay.uk.com, contestando la circostanza che numerosi utenti avevano messo in vendita -per il tramite del sito - prodotti contraffatti e privi di imballaggio originale e che Ebay aveva usato gli annunci di offerta dei prodotti per il posizionamento nei motori di ricerca.

La Cgce, interpellata a dirimere pregiudizialmente alcune questioni inerenti i limiti della privativa industriale e l’eventuale responsabilità del gestore del sito ai sensi della direttiva comunitaria, pone delle importanti puntualizzazioni interpretative sulla responsabilità degli ISP.

La decisione de quo rileva, innanzitutto, per l’antecedente logico - risolto positivamente dalla corte - circa la possibilità di qualificare il sito internet eBay quale ISP o meglio figura assimilabile a cui è possibile applicare la disciplina della direttiva comunitarie sui soggetti della società dell’informazione.

In tal senso viene chiarito che “si può pertanto ritenere che la figura di gestore di un mercato on line, può essere assimilata a quella degli ISP specificando che l’attività di far comparire, per i propri clienti venditori, offerte in vendita da essi provenienti segni corrispondenti a marchi sul proprio sito, segni di cui non è il gestore del sito a far direttamente uso, va fatta rientrare nel concetto di “prestatore intermediario” di cui alla direttiva 2000/31”.

Premessa l’applicabilità della direttiva comunitaria, la Corte si sofferma sull’interpretazione della normativa sulla responsabilità degli ISP e dei relativi esoneri, precisando che l’ambito di irresponsabilità dell’ISP va valutato in concreto, considerando il ruolo – attivo o meno – e la fattiva possibilità di avere conoscenza o controllo dei dati memorizzati; ferma restando l’inapplicabilità di tale deroga, nel caso in cui il gestore di un mercato online abbia scoperto l’esistenza di un’attività o di un’informazione illecite a seguito di un esame effettuato di propria iniziativa, nonché la situazione in cui gli sia notificata l’esistenza di un’attività o di un’informazione siffatte[1].

Ciò precisato in ordine alla corretta interpretazione dei canoni della direttiva, la Corte specifica che “gli artt.12-15 della direttiva 2000/31 mirano a limitare le ipotesi in cui, conformemente al diritto nazionale applicabile in materia, può sorgere la responsabilità dei prestatori intermediari di servizi della società dell’informazione. È pertanto nell’ambito di tale diritto nazionale che vanno ricercati i presupposti per accertare una siffatta responsabilità, fermo restando però che, ai sensi dei summenzionati articoli della direttiva 2000/31, talune fattispecie non possono dar luogo a una responsabilità dei detti prestatori (sentenza Google France e Google, cit., punto 107)”.

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“le direttive 2000/31/ sul commercio elettronico; 2001/29/CE sull’armonizzazione del diritto d’autore e 2004/48/CE sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale lette in combinato disposto e interpretate alla luce delle esigenze di tutela dei diritti fondamentali applicabili, devono essere interpretate nel senso che ostano all’ingiunzione, rivolta da un giudice nazionale ad un prestatore di servizi di hosting, di predisporre un sistema di filtraggio: delle informazioni memorizzate sui server di detto prestatore dagli utenti dei suoi servizi; che si applichi indistintamente nei confronti di tutti questi utenti; a titolo preventivo; a spese esclusive del prestatore, e senza limiti nel tempo, idoneo ad identificare i file elettronici contenenti opere musicali, cinematografiche o audiovisive rispetto alle quali il richiedente il provvedimento di ingiunzione affermi di vantare diritti di proprietà intellettuale, onde bloccare la messa a disposizione del pubblico di dette opere, lesiva del diritto d’autore”.

Ancora più recentemente la Corte di giustizia dell’Unione europea si è pronunciata, con sentenza 16 febbraio 2012, nella causa Sabam Vs Netlog.

La Sabam, società belga di gestione dei diritti degli autori, compositori ed editori di opere musicali, promuoveva azione giudiziale nei confronti di Netlog, un social network con circa 90milioni di iscritti, per ottenere l’inibizione della messa a disposizione illecita di opere musicali o audiovisive, oltre all’applicazione di una sanzione pecuniaria di 1.000 euro per ogni giorno di ritardo.

Netlog resisteva alla richiesta rilevando che il gestore di una rete sociale in linea non può essere costretto a predisporre un sistema di filtraggio generale, riguardante tutti i suoi utenti, per prevenire l'utilizzo illecito di opere musicali e audiovisive, venendosi diversamente a determinare l’imposizione di un obbligo generale di sorveglianza in contrasto con la direttiva sul commercio elettronico.

La CGCE, ferma la possibilità degli stati nazionali di imporre obblighi di sorveglianza di carattere specifico (atteso che il 47° considerando vieta solo gli obblighi di sorveglianza di carattere generale), precisa l’illegittimità delle misure nazionali che obblighino un prestatore intermedio, come un prestatore di servizi di hosting, a realizzare una sorveglianza attiva su tutti i dati di ciascuno dei suoi clienti per prevenire qualsiasi futura violazione di diritti di proprietà intellettuale, in quanto incompatibile con l’articolo 3 della direttiva 2004/48, per cui le misure contemplate da detta direttiva devono essere eque, proporzionate e non eccessivamente costose.

Oltre all’esigenza di garantire un giusto equilibrio tra tutela del diritto di proprietà intellettuale e libertà d’impresa dei prestatori di servizi di hosting, si osserva che l’ingiunzione richiesta “rischierebbe di ledere la libertà di informazione, poiché tale sistema potrebbe non essere in grado di distinguere adeguatamente tra un contenuto illecito ed un contenuto lecito, sicché il suo impiego potrebbe produrre il risultato di bloccare comunicazioni aventi un contenuto lecito. Infatti, è indiscusso che la questione della liceità di una trasmissione dipende anche dall’applicazione di eccezioni di legge al diritto d’autore che variano da uno Stato membro all’altro. Inoltre, in determinati Stati membri talune opere possono rientrare nel pubblico dominio o possono essere state messe in linea a titolo gratuito da parte dei relativi autori (v., per analogia, sentenza Scarlet Extended, cit., punto 52)”.

 Avv. Maela Coccato